新民事執行法상의 강제집행

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부동산법률상식

2012-08-11 06:20:44


新民事執行法상의 강제집행

閔 日 榮 (서울지방법원 부장판사)

 

 

一. 처음에

 

1. 민사집행법의 입법 배경

 

2001. 12. 6. 마침내 민사집행법안이 국회 본회의에서 통과되었다. 周知하는 것처럼 우리 사회는 1960년대 이후 산업화의 물결 속에 실로 엄청난 변화와 발전을 경험하였고, 그에 맞추어 법률제도도 많은 분야에 걸쳐 변신을 거듭하여 왔다. 그런데, 민사소송법상의 강제집행절차에 관한 규정은 1960. 4. 4. 민사소송법(법률 제547호)이 제정된 후 1990. 1. 13. 경매법을 흡수하기 위하여 개정(법률 제4201호)한 것을 제외하고는 40여 년 동안 큰 변화 없이 유지되어 왔는바, 그 바람에 그 동안의 사회․경제적 변화에 따른 신속한 권리구제의 필요성에 부응하지 못하고 있다는 지적을 받아 왔다.

이에 대법원에서는 그 동안 누적되어온 학계와 실무계의 연구성과 및 경험을 바탕으로 하여, 강제집행절차가 채무자 등에 의하여 惡意的으로 지연되는 것을 방지하고 불량 채무자에 대하여 철저하게 책임을 추궁하는 등, 보다 신속하고 효율적인 권리구제 방안을 마련하는 한편, 통일적이며 일관된 법 집행을 도모하기 위하여 민사소송법에서 강제집행편을 따로 떼어내 별도의 독립된 법률을 만들기로 하였다.

 

2. 입법 경과

 

대법원에서는 1995. 4. 학계와 실무계를 망라한 13인으로 ‘민사소송법 개정 착안점 제안을 위한 특별위원회’를 구성하여 약 1년여에 걸친 작업 끝에 민사소송법 개정 착안점을 발굴한 후 각급 유관기관에 의견 조회를 하였다. 그 후 1996. 9. 학계와 실무계의 전문가 15인으로 민사소송법개정위원회를 구성하여 1998. 1. 까지 24차례에 걸친 회의 끝에 위와 같은 의견조회 결과를 반영한 ‘민사집행법시안’을 만들었고, 1998. 4.부터 1998. 8. 까지 대법관 3인으로 구성된 소위원회의 검토와 1998. 11. 9. 공청회에서의 논의를 거쳐 1999. 2. 25. 대법관회의에서 ‘대법원안’을 최종적으로 확정하였다.

대법원은 1999. 2. 28. 위 최종안을 법무부에 송부하였고, 법무부에서는 1999. 3. 31.부터 3개월 동안 다시 60여 개의 관계 부처 및 단체에 의견조회를 실시한 후, 민사소송법개정실무위원회(교수 1인, 변호사 2인, 검사 1인)의 쟁점 정리를 거쳐 1999. 9. 27. 민사소송법개정특별분과위원회를 구성하여 2000. 1. 24. 까지 심의를 마치고, 관계부처와 협의를 거친 다음 2000. 4. 25. 민사집행법안을 입법예고하였다(법무부공고 제2000-16호). 그 후 법무부안은 법제처의 심사를 거쳐 국무회의에 상정, 의결된 후 2000. 10. 16. 제215회 정기국회에 정식으로 ‘민사집행법안’으로 제출되었다.

이 법안의 심의를 위하여 국회 법제사법위원회는 2001. 6. 22. 공청회를 개최하였고, 이후 법제사법위원회 법안심사 제1소위원회에서의 심의과정에서 위 공청회에서 개진된 의견들을 반영한 수정안을 마련하였다. 이 수정안이 2001. 12. 5.법제사법위원회에서 통과되고, 이어서 다음 날인 2001. 12. 6. 국회 본회의에서 통과됨으로써 6년 간에 걸친 법률제정작업이 마침내 마무리되었고, 이렇게 탄생한 ‘민사집행법’은 2002. 7. 1.부터 시행될 예정이다.1)

한편, 대법원에서는 민사집행법의 원활한 시행을 위하여 현재 민사집행규칙을 성안중이다.

3. 이 글의 범위

 

그 동안 민사집행법의 입법단계에서 법원행정처가 법안의 주요 내용과 각 쟁점 사항들을 정리한 『民事訴訟法 改正案 解說』을 발간하였을 뿐만 아니라, 한국법학원과 한국민사소송법학회 등 각종 연구단체의 심포지움이나 세미나, 국회법제사법위원회의 공청회 등에서 많은 연구 결과가 발표되었으므로, 여기서는 제도의 당부에 관한 검토는 가급적 피하고, 국회에서 최종적으로 확정되어 통과된 민사집행법의 주요 골자 중 종전과는 다르게 새로이 신설되었거나 개정된 제도의 내용을 살펴보고자 한다.2)

 

 

二. 민사집행법의 편제

 

민사집행법은 본문 총 312개 조문3)과 부칙 총 7개 조문으로 되어 있는바, 종래 민사소송법 중 강제집행편을 독립시켜 아래와 같은 편제를 취하였다(이하 민사집행법의 조문을 인용함에 있어서는 법명칭은 생략하고 단순히 “제00조”라고만 쓰고, 현행법을 인용할 경우에는 그 취지를 부기한다).

 



제1편 총칙(제1조-제23조)
제2편 강제집행
제1장 총칙(제24조-제60조)
제2장 금전채권에 기초한 강제집행
제1절 재산명시절차 등(제61조-제77조)
제2절 부동산에 대한 강제집행(제78조-제171조)
제3절 선박 등에 대한 강제집행(제172조-제187조)
제4절 동산에 대한 강제집행(제188조-제256조)
제3장 금전채권 이외의 채권에 기초한 강제집행(제257조-제263조)
제3편 담보권 실행 등을 위한 경매(제264조-제275조)
제4편 보전처분(제276조-제312조)
부칙(제1조-제7조)

 

 

三. 종전과 달라진 새로운 집행절차의 골자

 

 

1. 기본방향

 

새로운 민사집행법의 기본방향은, 강제집행의 실효성을 확보하고 신속하고 경제적인 집행절차를 마련함으로써, 강제집행이 신속하고 효율적인 권리구제수단으로 기능하게끔 하는 것이다. 이를 구체적으로 살펴보면 다음과 같다.

2. 집행의 실효성 확보

 

가. 재산명시제도의 강화

 

재산명시 신청을 할 수 있는 채권자의 범위를 확장하고, 재산명시명령 불이행자에 대한 제재조치를 강화하며, 재산목록 정정제도를 새로이 도입하였다.

 

(1) 재산명시 신청을 할 수 있는 채권자 범위의 확대(제61조)

현행법은 재산명시 신청을 할 수 있는 채권자를 확정판결, 화해․포기․인낙조서, 확정된 지급명령 또는 민사조정조서에 의한 금전채무를 이행하지 아니하는 채무자에 대한 채권자로 한정하고 있는 데 비하여(현행법 제524조의2 제1항),4) 민사집행법은 금전채권의 만족을 위한 강제집행을 개시할 수 있는 집행권원을 가진 모든 채권자로 확장하되, 다만, 가집행선고부 집행권원(가집행선고부 판결, 가집행선고부 배상명령 등)은 제외하였다.

다같이 금전채권의 집행을 위한 집행권원이라면 그 전 단계의 절차에 있어 이를 구별하여 차별할 필요가 없고,5) 재산명시절차에서 제출된 재산목록은 강제집행을 할 수 있는 채권자라면 누구나 열람할 수 있으므로, 집행권원의 범위를 확대한 것이다.

다만, 가집행선고부 판결과 가집행선고부 배상명령과 같이 아직 확정되지 아니하여 취소의 가능성이 있는 집행권원까지 포함시키는 것은 채무자에게 회복 불가능한 손해를 입힐 우려가 있으므로 이를 제외한 것이다.

 

(2) 재산명시명령 불이행자에 대한 감치제도의 도입(제68조)

채무자가 재산명시절차에서 정당한 사유 없이 재산명시명령을 이행하지 아니하는 경우의 제재수단으로 현행법은 3년 이하의 징역 또는 500만원 이하의 벌금에 처하도록 하여 오로지 형사처벌만을 규정하고 있으나(현행법 제524조의8), 민사집행법은 새로이 감치제도를 신설하였다.

즉, 채무자가 정당한 사유 없이 명시기일에 불출석하거나, 재산목록의 제출을 거부하거나, 선서를 거부할 경우에는 20일 이내의 감치에 처할 수 있도록 하고, 감치의 집행 중이라도 채무자가 재산 목록을 제출하고 선서를 하거나 채무를 변제한 때에는 법원의 명령에 의하여 즉시 석방하도록 하였다. 다만, 채무자가 허위의 재산목록을 제출한 때에는 종전과 동일하게 3년 이하의 징역 또는 500만원 이하의 벌금에 처하도록 하였다.

과거 1990. 1. 13. 민사소송법을 개정하여 재산명시제도를 처음 도입하면서 채무자의 재산명시기일 불출석, 재산목록 제출 거부, 선서 거부의 경우에 채무자에게 검사의 기소가 필요한 형사처벌을 가하게 한 결과, ①재산명시절차의 민사적 성격을 감소시키고, ②절차 지연과 처벌의 예측 곤란 등으로 인하여 채무자에 대한 압박 수단으로서의 효과를 약화시키며, ③채무자가 채무의 변제 여부와 관계없이 처벌을 받게 되어 간접강제적 의미가 약화되는 등의 문제가 있었다.

때문에 대법원이 마련한 민사집행법안에서는 위와 같은 의무 위반의 경우에 형사처벌을 가하는 대신, 그 위반만으로 즉시 법원이 2월의 범위 내에서 감치를 명하도록 함으로써 재산명시제도의 간접강제 수단으로서의 기능을 강화하고, 채무 변제와 석방을 연계하여 강제집행의 실효성을 높이며, 아울러 민사집행 절차상의 의무 위반이 바로 형사범죄로 되는 법리상의 모순을 해결하려고 하였다. 그런데 대법원안의 이러한 감치제도는 법무부의 반대로 삭제되고, 대신 형사처벌을 강화하는 방향의 정부안이 국회에 제출되었는바, 국회에서의 심의 과정에서 논란 끝에 다시 대법원안이 채택(다만, 최대 감치기간이 2월에서 20일로 축소됨)되어 통과된 것이다.

 

(3) 재산목록 정정제도의 도입(제66조)

민사집행법은 채무자가 재산명시기일에 제출한 재산목록에 형식적인 흠이 있거나 불명확한 점이 있는 때에는 이미 제출한 재산목록을 정정할 수 있도록 하는 제도를 새로이 도입하였다.

이는 재산목록을 제출한 후에 재산목록에 형식적인 흠이 있거나 그 내용이 불명확한 경우에 채무자에게 스스로 정정할 수 있는 기회를 부여하여 채권자의 집행을 용이하게 하는 동시에, 채무자가 허위의 재산목록을 제출함으로 인하여 받게 되는 형사처벌을 피할 수 있도록 하기 위한 것이다.

 

나. 채무불이행자명부제도의 강화(제72조, 제73조)

 

현행법은 채무불이행자명부를 그 등재 결정을 한 법원에 비치하고, 채무자의 본적지의 長[시장(區가 설치되지 않은 시), 구청장, 읍장, 면장]에게 명부의 부본을 송부하도록 하고 있으나(현행법 제524조의11), 민사집행법은 명부의 부본을 주소지의 長에게 송부하도록 함으로써 일반인의 열람․복사를 용이하게 하였고, 나아가 일정한 금융기관이나 금융기관 관련 단체의 長에게 보내어 채무자에 대한 신용정보로 활용할 수 있도록 하고 있다.

채무불이행자명부제도는 채무자에 대하여 신용과 명예의 손상이라는 불이익을 가함으로써 채무변제를 간접적으로 강제하는 효과를 거두기 위해서 1990. 1. 13. 민사소송법 개정 당시 재산명시제도와 더불어 도입된 것이다. 그런데, 채무불이행자명부의 부본을 본적지에 송부하여 일반인들로 하여금 열람․복사할 수 있도록 하는 바람에 실효성이 떨어졌다. 현실의 거래관행에서 채무불이행자인 여부를 본적지에 가서 알아본다는 것이 쉬운 일이 아니었기 때문이다. 그래서 민사집행법은 채무불이행자명부의 부본을 채무자의 본적지가 아닌 주소지에 직접 송부하도록 하여 일반인들의 열람․복사를 용이하게 하였고, 그럼으로써 채무불이행자에 대한 간접강제 효과를 높이려는 취지로 이를 개정한 것이다.

나아가, 종래 채무불이행자명부에의 등재 자체만으로 직접적으로 가하여지는 불이익이 전혀 없어 실효성이 없다는 비판이 많았고, 이 제도의 실효성을 높이기 위한 방법으로 ‘재판에 의하여 신용불량자로 판정된 자’에 상응하는 불이익을 가할 것이 요구되었기 때문에, 민사집행법은 이를 반영하여 금융기관에의 통지제도를 도입하였다. 즉, 채무불이행자명부 등재 결정을 금융기관 등에 통지하여 그 기관으로 하여금 적당한 조치(좁게는 새로운 대출의 중단과 기한 이익의 상실, 신용카드의 사용 금지로부터, 넓게는 모든 금융 거래의 금지, 예금의 동결 등)를 취할 수 있게 한 것이다. 다만, 통지 대상 기관과 세부 절차 등은 대법원 규칙에 위임하여 경제 사정과 사회 변화에 신속히 반영되도록 하였다.

 

다. 채무자 재산조회제도의 도입(제74조)

 

민사집행법은 재산명시절차에서 채무자가 재산명시의무를 위반하거나 채무자가 제출한 재산목록상의 재산만으로는 집행채권의 만족을 얻기에 부족한 경우에, 법원이 채권자의 신청에 의하여 개인의 재산 및 신용정보에 관한 전산망을 관리하는 공공기관, 금융기관, 단체 등에 대하여 채무자 명의의 재산에 관한 조회를 하고, 그 결과를 재산목록에 준하여 관리하도록 하는 채무자재산조회제도를 새로이 도입하였다.

재산명시절차에서는 채무자가 명시기일에 출석하고 재산목록을 제출하는 등 그 절차규정을 준수하는 한, 재산을 은닉한 사실이 발각되지 않는 이상 허위의 목록을 제출해도 사실상 처벌할 길이 없고, 채무자는 강제집행을 면탈할 수 있다. 즉, 재산명시절차만으로는 채무자의 재산을 찾아내거나 명시의무를 제대로 이행하지 않은 채무자를 제재하는 방법이 불충분한 것이다.

따라서 재산명시제도의 실효성을 확보하기 위해서는 법원이 개인의 재산 및 신용정보에 관한 전산망을 관리하는 공공기관, 금융기관, 단체 등에 대하여 채무자 명의의 재산에 관한 조회를 하고, 그 결과를 재산목록에 준하여 관리하도록 할 필요가 있고, 민사집행법이 이를 도입한 것이다. 따라서 앞으로는 채무자가 적어도 자신의 명의로 된 재산을 가지고 있는 한 강제집행에서 벗어나기 어렵게 되었다.

 

3. 부동산 집행절차의 신속, 합리화

 

가. 미등기 건물에 대한 집행방법 마련(제81조)

 

민사집행법은 미등기 건물에 대한 집행방법을 새로이 규정하고 있다. 즉, 건축법에 의한 허가 또는 신고를 적법하게 마쳤으나 사용승인을 받지 못하여 보존등기를 못한 건물에 대하여는 부동산 집행의 방법으로 집행할 수 있게 하였다.

현행법하에서의 그 동안의 실무는 건축 중의 건물과 미등기 건물을 유체동산 집행의 방법으로 집행하여 왔으나,6) 대법원이 완성된 건물이 준공검사를 받지 아니하여 보존등기를 경료하지 못한 경우에는 유체동산 집행의 대상이 되지 아니한다고 판시한7) 후로는 사실상 집행불능의 상태(부동산으로서의 집행절차도 마련되지 않음)에 놓여 있었다.8)

때문에 이러한 미등기 건물에 대한 집행방법을 어떻게 할 것인지에 관하여 입법적으로 분명히 할 필요성이 제기되어 왔는바, 민사집행법은 이를 반영하여 그 동안의 입법적 공백을 해소한 것이다.

다만, 건축허가를 받지 않거나 건축신고를 하지 아니한 무허가 건물에 대해서도 부동산 집행을 허용함으로써 이를 위한 보존등기가 가능하게 되면 불법 건축물이 양산되어 건축물 관리의 근본 취지가 크게 훼손될 뿐 아니라, 절차적인 측면에서도 이러한 건물의 경우에는 그 소유권자를 확인하기 어려운 문제가 있으므로, 민사집행법은 적법하게 건축허가를 받았거나 건축신고를 마친 건물이 사용 승인을 받지 못한 경우에만 부동산 집행을 인정하고 있다.

 

나. 매각조건의 조기 확정(제84조, 제88조, 제91조)

 

현행법은 채권자간의 평등주의를 철저하게 실현하고 가능한 한 다수의 채권자에게 배당 받을 기회를 보장하기 위하여 배당요구의 종기를 경락기일까지로 규정하고 있다(현행법 제605조 제1항). 그러나 그로 인하여 매수희망자들이 매수대금 신고 당시 소액임차인이나 임금채권자 등 우선변제권이 있는 채권자들의 배당요구 여부를 알 수 없고, 경매기일과 경락기일 사이에 위와 같은 우선변제권자들이 배당요구(또는 그 요구의 철회)를 하는지 여부에 따라 이해관계인의 이해가 엇갈리는 등 매수신고시 매각조건이 확정되지 아니하는 문제가 발생하였다. 그로 인해 경매절차가 불안정해졌던 것은 물론이다.

때문에 민사집행법은 배당요구의 종기를 최초의 매각기일 이전으로 앞당기고(압류의 효력이 발생한 때로부터 1주일 내에 법원이 배당요구의 종기를 결정하여 공고한다), 최선순위 저당권자(또는 압류, 가압류채권자)에 대항할 수 있는 전세권자가 배당요구를 하면 그 전세권이 소멸하는 것으로 하고9), 배당요구의 여부에 따라 매수인이 인수할 부담이 바뀌는 경우에는 배당요구의 종기 후에는 배당요구를 철회할 수 없게 함으로써, 경매참가자들이 매각조건이 확정된 상태에서 경매에 참여할 수 있도록 하고 있다.

한편, 배당요구의 종기를 앞으로 당기면 당길수록 군단우선주의를 취하는 효과가 발생하게 된다. 즉 배당요구의 종기를 앞당기면 배당에 참여할 수 있는 채권자의 범위가 그만큼 제한되고, 나아가 경매기일에 들어가기 전에 잉여의 유무를 알 수 있는 등 평등주의의 단점을 일정한 한도 내에서 보완할 수 있는 것이다.

 

다. 매각방법의 개선

 

(1) 일괄매각의 확대(제98조 내지 제101조)

현행법은 경매목적물이 수 개인 경우 분할매각을 원칙으로 하고(현행법 제636조 제1항), 일괄매각은 “법원이 수 개의 부동산의 위치, 형태, 이용관계 등을 고려하여 이를 동일인에게 일괄매수시킴이 상당하다고 인정한 때”에 한하여 예외적으로 인정하고 있는바(현행법 제615조의2),10) 민사집행법은 일괄매각의 범위를 확대하여 경매목적물이 서로 다른 종류의 재산이라 하더라도(다만, 강제집행의 대상이 금전채권인 경우는 제외) 그 이용관계를 고려하여 동일인에게 일괄매수하게 하는 것이 상당한 때에는 직권 또는 이해관계인의 신청에 의하여 이를 일괄매각할 수 있도록 하였다. 이는 서로 다른 종류의 재산이라 하더라도 일괄하여 매각하는 것이 경매가격의 적정화와 사회적 효용의 증대라는 측면에서 더 바람직한 경우가 있기 때문이다.

예컨대, 동일한 채무자에게 속하는 공장건물과 대지, 기계설비 등에 대하여 강제집행을 하는 경우에는 부동산 집행, 동산 집행에 따라 각각 다른 사람에게 경매되어 생산시설이 모두 해체됨으로써 저가로 매각되는 것보다는 동일인에게 일괄매각하는 것이 바람직하다.11)

한편, 일괄매각을 용이하게 할 수 있도록 하기 위하여 다른 법원이나 집행관에 귀속된 사건에 대하여도 일괄매각결정을 하여 병합할 수 있게 하였고(제99조), 서로 종류가 다른 재산을 일괄매각하는 경우의 경매절차는 그 중 가장 엄격한 절차에 의하여야 할 것이므로, 민사집행은 부동산과 다른 재산을 일괄매각하는 경우에는 부동산경매절차에 의하도록 하였으며, 일괄매각의 공익성을 중시하여 과잉경매금지원칙의 예외를 인정하였다(제101조).

그런데, 위와 같은 일괄매각제도는 외국에 그 입법례가 없는 제도이어서 일괄매각의 절차에 관한 규정을 포괄적으로 대법원규칙에 위임함으로써(제101조 5항), 앞으로 시행 과정에서 문제점이 드러날 경우 효율적으로 대처하게 하고 있다.

 

(2) 기간입찰제의 도입(제103조)

현행법은 부동산의 매각방법으로서 호가경매를 원칙으로 하고 있다(현행법 제617조). 그러나, 호가경매는 일반인의 참가가 어렵고 경매브로커라고 불리는 전문업자에게 경매 목적물이 독점되어 버림으로써, 경락가액이 낮아지고 매각절차가 지연되는 경우가 많았다. 이에 1993. 5.부터 기일입찰의 방법을 채택하여 시행하여 왔으나12), 기일입찰 역시 매수희망자가 지정된 기일에 모두 한 자리에 모여서 행하는 매각방법이라는 점에서 호가경매의 문제점을 완전히 해결하기에는 부족한 점이 있었기 때문에, 민사집행법은 입찰의 방식으로 기간입찰제를 새로이 도입하였다(다만, 매각방법 중 호가경매, 기일입찰, 기간입찰의 어느 것을 택할 것인가를 집행법원의 재량에 맡기고, 각 매각방법의 구체적인 절차는 대법원규칙으로 정하도록 하였다).

기간입찰은 “특정한 입찰기일”에 특정한 입찰장소에서 입찰을 실시하는 현행의 기일입찰과는 달리, “일정한 입찰기간”을 정하여 그 일정한 기간을 중심으로 실시하는 입찰방식이다. 이 경우 입찰 참가 희망자는 입찰기간 내에 입찰표를 직접 또는 우편으로 법원에 제출하되, 법원이 일률적으로 정한 보증금(최저입찰가격의 1할 내지 2할)을 법원의 은행계좌에 납입한 뒤 그 입금표를 입찰표에 첨부하여야 하며, 법원은 입찰기간 종료 후 일정한 날짜에 개찰을 실시하여 최고가매수신고인, 차순위매수신고인을 정하고 낙찰기일에서 낙찰허가결정을 하는 방식을 취하게 된다.

기간입찰제는 다른 사람의 매수신청 유무 및 그 신청액을 인식 또는 추측하는 것을 봉쇄함으로써 일반 국민들의 적극적인 매수를 유도할 수 있고, 경매브로커의 발호를 근절할 수 있어 매각 가격의 적정화를 기대할 수 있으며, 원격지 거주자들도 쉽게 매수에 참가하게 할 수 있는 장점이 있다.

다만, 이 제도의 치명적인 단점은 입찰기간 동안에 제출된 입찰표의 정보가 외부에 유출될 염려가 있다는 것이다. 이렇게 되는 날이면 법원의 경매제도가 뿌리채 흔들리게 되므로 앞으로의 시행과정에서 이 점에 특히 만전을 기하여야 할 것이다.

 

라. 매각허가에 대한 이의 및 매각불허가 사유의 정비(제121조, 제123조)

 

(1) 기존 이의사유 중 일부의 삭제

민사집행은 매각허가에 대한 기존의 이의사유 중 현행법 제633조 제4, 5, 7, 8호에 해당하는 사유를 삭제하였다.

그 이유는 ①현행법 제633조 제4호 소정의 사유(법률상의 매각조건에 위반하여 매수하거나 모든 이해관계인의 합의 없이 법률상의 매각조건을 변경한 때)는 제6호 소정의 사유(최저경매가격의 결정, 일괄경매의 결정 또는 물건명세서의 작성에 중대한 하자가 있는 때)와 상당부분 중복될 뿐만 아니라 매각조건의 변경에 관하여 따로 즉시항고를 허용하고 있으므로(제111조 제2항) 이를 삭제하였고, ②현행법 제633조 제5호(경매기일공고가 법률의 규정에 위반한 때), 제7호(매수신고의 최고 및 경매종결의 방법이 위법한 때) 및 제8호(보증금을 납부하지 아니한 자를 최고가매수신고인으로 호창한 때) 소정의 사유는 모두 경매절차에 하자가 있는 경우에 해당하는바, 그 위반만으로 일률적으로 매각을 불허하는 것은 부당하고, 더구나 後述하는 바와 같이 민사집행 제121조 제7호로 ‘경매절차에 그 밖의 중대한 잘못이 있는 경우’를 매각에 대한 이의사유로 신설하였기 때문에 위 3가지는 따로 규정할 필요성도 없어 이를 삭제한 것이다.

 

(2) 새로운 이의사유의 신설

민사집행은 ①부동산을 매수할 자격이 없는 자가 최고가매수신고인을 내세워 매수신고를 하는 것은 탈법행위에 해당하므로 이를 이의사유에 포함시켰고(제121조 제3호), ②천재지변, 기타 자기가 책임을 질 수 없는 사유로 부동산이 뚜렷하게 훼손된 사실 또는 부동산에 관한 중대한 권리관계가 변동13)된 사실이 경매절차의 진행 중에 밝혀진 때를 이의사유로 규정하였다(제121조 제6호).

나아가 ③종래 통설․판례가 현행법 제633조 소정의 이의사유가 제한적으로 열거된 것으로 해석한 관계로 경매절차에 정작 그보다 더한 중대한 하자가 있는 경우(예컨대, 경매물건명세서 사본을 비치하지 아니한 때, 또는 대금지급기일에 경락인을 소환하지도 않고 대금 미납을 이유로 재경매한 때)에는 이를 이의사유로 삼을 수 없어 부당하였기 때문에, 이러한 부당함을 제거하기 위하여 ‘경매절차에 그 밖의 중대한 잘못이 있는 때’를 매각에 대한 이의사유로 추가하였다(제121조 제7호).

 

(3) 직권에 의한 매각불허가사유의 정비

위와 같이 매각허가에 대한 이의사유를 정비함에 따라 민사집행은 현행법 제635조 제2항 단서 중 전단의 “제1호의 경우에는 경매한 부동산이 양도할 수 없는 것이거나 경매절차를 정지한 때에 한한다”는 부분을 삭제하였다(제123조 제2항). 이 부분은 본래 대법원안에는 그대로 존치되어 있었으나 법무부 심의과정에서 삭제되어 정부안으로 제출되었고, 그것이 그대로 국회에서 통과된 것이다.

삭제 이유는 매각할 부동산이 양도할 수 없는 것이거나 경매절차가 정지된 때 외에도 집행정본의 흠결, 경매개시결정의 채무자에 대한 미송달 등 직권으로 매각을 불허하여야 할 경우가 많이 있다는 것이다.

본래 현행법 제635조 제2항의 단서 규정은 많은 문제점이 있는 조항이고,14) 민사집행법 제121조의 이의사유 중 제1호가 가장 중하다고 할 수 있는데, 그것보다 가벼운 제4호 내지 제7호의 사유는 무조건 직권불허가사유로 하면서 제1호의 사유는 제한적 직권불허가사유로 하는 것은 균형이 맞지 않으므로 이를 시정한 것이다.

 

마. 절차 지연의 방지

 

(1) 외국송달의 특례(제13조)

민사집행법은 집행절차에 관하여 외국으로 송달하는 경우에는 그 송달과 함께 대한민국 내에 송달장소를 신고하도록 하고, 신고를 하지 않은 경우에는 그 이후 당해 절차 내에서 하는 송달이나 통지 등을 실시하지 않을 수 있게 규정하고 있다. 이는 민사집행법의 총칙에 해당하는 규정이나, 실제로는 부동산 집행의 분야에서 가장 효용이 있음은 물론이다.

경매개시결정을 하면 채무자와 소유자에게 그 결정 정본을 송달하여야 하고, 경매를 진행하면서 이해관계인, 매수인 등에게 각종의 기일 통지나 최고 등을 하여야 하는바, 매각기일과 매각결정기일의 통지를 위한 발송송달과 같은 특례(현행법 제617조 제3항)가 없는 한 송달할 장소가 외국인 경우에는 그 송달에 3개월 내지 6개월 정도의 시간이 소요되어 경매의 신속한 진행에 장애가 된다. 또한 그 동안 이러한 제도를 악용하는 경락인의 경우 대금 납부를 늦추기 위하여 의도적으로 주소를 외국으로 신고하기도 하였는바, 민사집행법에서 외국송달의 특례를 도입한 것은 이러한 점을 개선하기 위한 것이다.

 

(2) 1기일 2회 매각제(제115조)

현행법상의 기일입찰에 있어서는 입찰기일에 일단 유찰되면 1개월 정도 후로 새로운 기일을 정하여 최저입찰가격의 저감(低減), 입찰기일의 지정 및 공고, 통지 등의 절차를 다시 진행한다. 그러나 제1회 기일에 응찰하지 아니하였던 사람이 최저입찰가격의 저감 없이 제2회 기일에 응찰하는 경우도 있을 수 있으므로, 경매절차의 신속을 위해서는 1기일 2회 입찰을 실시하는 것이 필요하다.15) 이에 민사집행법은 입찰기일에 유찰되는 부동산에 대하여는 최저입찰가격의 저감 없이 즉시 제2회의 입찰을 실시할 수 있도록 하였다. 이러한 1기일 2회 입찰에 의한 환가가 채권자의 신속한 권리구제뿐만 아니라 채무자로 하여금 이자 및 경매비용 부담의 증가를 줄이게 할 수 있음은 물론이다.

이러한 1기일 2회 매각은 호가경매에 의한 매각시에도 그대로 적용된다.

 

(3) 항고이유서의 제출 강제(제15조)

민사집행법은, 항고장에 항고이유를 기재하지 않은 때에는 항고장을 제출한 날부터 10일 안에 항고이유서를 원심법원에 제출하여야 하고, 이를 게을리한 때에는 원심법원이 그 항고장을 각하하며, 항고법원은 원칙적으로 항고장 또는 항고이유서에 기재된 항고이유에 한하여 조사․판단하도록 하였다. 이 규정도 총칙에 해당하나, 역시 부동산 경락허부결정에 대한 항고에서 주로 효용을 발휘한다.

현행법상 항고인은 항고장 외에 항고이유서를 제출할 필요가 없으므로, 항고법원으로서는 불복의 이유를 알지 못한 채 심리하게 되어 조사 범위가 무한정이라고 할 수 있고, 그로 인한 심리의 지연을 피할 수 없었다. 이에 대한 대책으로 항고인으로 하여금 항고이유서를 제출하게 하고 항고심의 조사 범위를 원칙적으로 항고이유에 한정한다면, 항고심의 심리를 촉진하고 아울러 남항고를 방지하는 효과를 기대할 수 있으며, 그 결과 강제집행의 신속성을 도모할 수 있게 된다.

민사집행법이 항고이유서 제출 기간을 10일로 한 이유는, 이보다 짧게 하면 시간이 촉박하여 항고인이 항고이유서를 준비하기 어려운 경우가 생길 수 있다는 점과 실무상 항고장이 제출된 후 기록을 항고법원에 송부하기까지 1주 내지 2주의 기간이 소요되므로 항고이유서의 제출 기간을 10일로 하더라도 그로 인한 절차 지연의 정도가 그리 크지 않다는 점을 고려한 것이다.

 

(4) 항고심의 事後審化(제130조 내지 제132조)

현행법은 일정한 경락불허가 사유에 관하여는 법원이 직권으로 조사․판단하도록 규정하고 있는 제635조 제2항을 항고심절차에 준용하고 있기 때문에, 경락허가결정에 대한 즉시항고가 적법한 이상, 항고법원은 항고인이 주장하는 항고이유가 무엇이든지 간에 일정한 경락불허가 사유가 있다고 인정되면 직권으로 경매법원의 경락허가결정을 취소하고 경락불허가결정을 하여야 했다.

그런가 하면, 현행법 제642조 제1항이 “경락불허가결정에 대한 항고는 법에 정한 모든 불허가 원인이 없음을 이유로 하는 때에 한하여 할 수 있다”고 규정하고 있어, 항고법원은 항고인의 주장이 일단 정당하더라도 법에 규정된 다른 경락불허가 원인이 없는지를 살펴보고 불허가의 원인이 전혀 부존재한다는 것이 인정되는 경우에만 항고를 인용할 수 있고, 하나라도 불허가의 원인이 발견되면 항고를 기각하여야 했다.

결국 항고가 제기되면 항고법원으로서는 현행법 제633조가 정하는 8가지 경락불허가 사유 전부에 관하여 다시 판단하여야 하는 부담을 안게 되고, 그로 인해 항고심의 심리절차가 심각하게 지연되는 문제가 발생하였다.

이에 민사집행법은 前述한 바와 같이 항고이유서 제출 강제주의를 도입하여 항고심의 심리범위를 항고이유서에 기재된 항고이유의 당부에만 한정하는 동시에, 현행법 제643조 제3항의 제635조 준용부분과 제642조 제1항의 규정을 모두 삭제함으로써 항고심이 직권으로 매각불허가 사유를 조사․판단하여야 하는 의무를 면제하였으며, 또한 항고법원은 원칙적으로 항고이유에서 지적한 매각이의사유의 유무에 관하여만 판단하여 매각허부결정의 취소 여부만을 결정하고 새로운 매각허부결정은 집행법원이 하도록 하였다

이처럼 종국적인 매각허부결정을 집행법원이 하도록 함으로써 이해관계인으로 하여금 재차 불복할 수 있는 여지를 주고 있으므로 결과적으로 이해관계인을 보다 두텁게 보호하는 셈이 된다.

다만, 그로 인하여 경매절차가 지연될 우려도 있다. 즉, 항고결정에 대한 재항고를 통하여 항고심의 결정이 확정된 뒤 이루어진 집행법원의 매각허부결정에 대하여 또다시 항고, 재항고를 할 수 있으므로, 절차의 신속을 저해하고, 소송경제의 측면에서도 바람직하지 아니한 결과가 초래될 수 있는 것이다. 그러나 실제로 항고가 인용되는 비율이 극히 미미하여 집행법원이 새로이 매각허부결정을 하여야 하는 경우가 거의 없을 것이기 때문에16), 再度의 항고․재항고로 인한 절차 지연의 우려가 그렇게 심각한 것은 아니다.

 

(5) 매각허가결정에 대한 항고시 보증공탁 확대(제130조)

현행법은 채무자나 소유자 또는 경락인이 경락허가결정에 대하여 불필요하게 항고를 제기하여 절차를 지연시키는 것을 방지하기 위하여 항고시에 일정한 보증의 제공을 요구하고 있다(현행법 제642조 제4항). 그러나 이를 피하기 위하여 채무자, 소유자 또는 경락인이 경매개시결정 기입등기 후에 제3자에게 허위로 근저당권이나 전세권의 설정등기를 경료하여 준 후 그로 하여금 등기부등본을 첨부하여 권리신고 및 항고를 하게 하거나, 임차인이 채무자나 소유자 또는 경락인17)과 담합하여 경매절차를 지연시킬 목적으로 항고권을 남용하는 경우가 많았고, 그것이 경매절차 지연의 주된 원인 중 하나였다.

때문에 민사집행법은 매각허가결정에 불복하여 항고를 제기하는 모든 항고인에 대하여 매각대금의 10% 상당의 보증금을 공탁하도록 하고, 항고가 기각된 때에는 이를 몰수함으로써 남항고를 방지하여 경매절차의 신속을 도모하였다.

채무자 및 소유자가 한 항고가 기각된 때에는 보증으로 제공한 금전이나 유가증권을 몰수하여 배당재단에 편입시키고, 채무자 및 소유자 외의 사람이 한 항고가 기각된 경우에는 항고를 한 날부터 항고기각결정이 확정된 날까지의 일정 이율(대법원규칙으로 정한다)에 의한 금액(보증금을 한도로 한다)을 역시 몰수하여 배당재단에 편입케 하고 있다(제147조 제3,4호).

 

바. 매수인의 보호 강화

 

(1) 대금 납부 제도의 개선(제142조)

현행법상 경락허가결정이 확정되면 법원은 대금납부기일을 정하고 경락인은 그 기일에 경락대금을 납부하여야 한다(현행법 제654조). 그리고 판례18)에 의하면 법원이 대금납부기일로 지정한 기일 이외의 날에 경락대금을 납부하거나 또는 그 이전에 공탁하여도 이는 대금 납부로서의 효력이 없다. 그런데 민사집행법은 이와는 달리 매수인의 대금 납부를 위하여 집행법원으로 하여금 특정의 기일이 아니라 일정 기한을 정하게 하고, 매수인은 그 기한 안에 언제라도 대금을 납부할 수 있게 하였다.

현행법에서 대금납부기일을 특정하도록 한 입법취지는 경락인에게 그 자금을 마련할 시간을 주는 동시에 채무자 등에게 그 전까지 채무를 변제하고 집행정지서류를 제출할 수 있는 기회를 주는 데 있다. 그러나, 그 결과 경락인은 하루라도 빨리 경락대금을 납부하고 그 소유권을 취득하고 싶어도 대금납부기일까지 기다려야 하고, 그 동안에 채무자 등의 채무 변제 등에 의하여 경매절차가 취소되는 경우 경락인은 소유권을 취득하지 못하는 불합리한 점이 있었다.

때문에 민사집행법은 매수인이 대금납부기한 안에 언제라도 매수대금을 납부하고 경매부동산의 소유권을 취득할 수 있게 함으로써 매수인의 지위를 안정시켰다. 이는 결국 채무자의 보호보다는 매수인의 보호 내지 경매절차의 안정을 우선시한 것이다.

 

(2) 인도명령의 정비(제136조)

현행법에 의하면 법원은 대금을 납부한 후 6월내에 경락인의 신청이 있는 때에는 채무자, 소유자, 또는 압류의 효력이 발생한 후에 점유를 시작한 부동산 점유자에 대하여 부동산을 경락인에게 인도할 것을 명할 수 있다(현행법 제647조). 즉, 인도명령의 상대방을 “채무자, 소유자 또는 압류의 효력이 발생한 후에 점유를 시작한 부동산 점유자”로 제한하고 있다. 또한 현행법상 인도명령의 발령시에는 그 점유자를 심문하되, 다만 채무자 또는 소유자가 점유하고 있는 때에는 생략할 수 있었다.

부동산 집행에 있어서는 부동산이 적정한 가격으로 환가되는 것이 무엇보다도 중요한바, 이를 위해서는 경락인이 경매목적물을 용이하게 인도받을 수 있도록 하는 것이 무엇보다 중요하다. 그런데 현행법이 그 심리 절차에서의 간이성 등 절차의 예외적 성격을 강조한 나머지 인도명령의 상대방을 “채무자, 소유자 또는 압류의 효력이 발생한 후에 점유를 시작한 부동산 점유자”로 엄격히 제한하고 있는 바람에, 경매 실무에 있어 경락인이 인도명령만으로는 경락부동산의 인도를 받지 못하고 종국적으로 명도소송을 제기하여야 하는 경우가 적지 않았다.19) 이것이 일반인으로 하여금 경매 참가를 꺼리게 하고, 매수신고가격이 시세에 비하여 낮아지게 하는 주요한 원인이 되고 있었음은 말할 것도 없다.

때문에 민사집행법은 인도명령이 실효성을 발휘할 수 있도록 인도명령의 상대방을 확장하여 점유자가 매수인에게 대항할 수 있는 권원을 가진 경우 이외에는 인도명령을 발할 수 있게 하였고, 그 절차에 있어서도 인도명령 발령시에는 그 심문 제외 대상을 확장하여 채무자 또는 소유자가 점유하는 때, 매수인에게 대항할 수 있는 권원에 의하여 점유하고 있지 아니함이 명백한 때, 이미 그 사람을 심문한 때 등에는 심문을 생략할 수 있도록 함으로써 매수부동산의 인도를 용이하게 하였다.

 

사. 배당제도의 개선

 

(1) 채권확정절차의 폐지 및 채무자의 배당이의의 정비(제89조, 제151조, 제154조)

현행법은 강제집행절차에서 집행권원 없이 배당요구를 한 채권자(부동산경매의 경우 가압류권자와 우선변제권자)가 있는 경우 채무자가 그 채권에 관하여 적극적으로 인낙한다는 통지를 하지 아니하는 한 그 채권자는 5일 내에 채권확정의 소를 제기하여 집행권원을 획득하도록 하고 있으나(현행법 제606조), 민사집행법은 이러한 채권확정절차를 폐지하였다.

그 이유는, ①현실적으로 집행을 당하고 있는 채무자가 배당요구 채권을 인정한다고 하여 적극적으로 채권 인낙의 통지를 하리라고 기대하기 어려울 뿐만 아니라 배당단계에서 배당이의에 의하여 다툴 기회가 있고, ②채무자에 대한 송달을 공시송달로 진행하는 사건에서는 집행권원 없이 배당요구를 한 채권자는 모두 채권확정의 소를 제기하여야 한다는 부적절한 결론에 이르게 되며, ③채무자로서는 인낙을 거부하는 외에도 통상의 배당이의에 의하여도 다툴 수 있기 때문에 경우에 따라서는 동일한 권리관계에 관하여 중첩적으로 채권확정의 소와 배당이의에 관한 소가 제기되어 모순되는 판결이 내려질 가능성마저 있기 때문이다.20)

나아가, 민사집행법은 집행력 있는 집행권원 없이 배당요구한 채권에 대하여 채무자의 이의가 있는 경우에는 채무자가 배당이의의 소를 제기하여 완결하도록 하였고, 다만, 배당이의의 소의 대상에서 가압류채권을 제외하고 우선변제권에 기하여 배당요구한 채권으로 한정하였다(제154조 제1항). 가압류채권은 그 배당액을 항상 공탁하여야 하고, 채무자와의 관계에서는 채무자가 다투는 이상 어차피 본안소송에 의하여 확정되어야 하므로 채무자로 하여금 별도로 배당이의의 소를 제기하게 할 필요가 없기 때문이다.21)

한편, 채무자의 배당이의는 다른 채권자에 대하여도 제3자적 효력이 있는 점(채무자가 승소하면 추가배당을 실시한다. 제161조 제2항 제2호), 채권확정절차를 폐지함으로 말미암아 채무자로서는 배당이의의 방법으로만 다툴 수 있게 된 점 등을 고려하여, 민사집행법은 채무자는 배당기일 이외에 서면으로도 배당이의를 할 수 있도록 하였다(제151조 제2항).

 

(2) 공탁된 배당액의 추가배당(제161조)

배당기일에 가압류채권자의 채권에 대하여 배당이의가 없어 그 배당액을 공탁하였는데, 가압류의 본안소송에서 가압류채권자가 패소한 경우 그 공탁금의 처리에 관하여 현행법에는 명문의 규정이 없어 그 동안 채무자교부설과 추가배당설이 대립하는 등22) 혼란이 빚어졌는바, 민사집행법은 추가배당을 실시하도록 명문화하였다. 채무자교부설에 의할 경우 아직 변제받지 못한 채권자가 있음에도 집행 잔액을 채무자에게 교부하여야 한다는 부당한 결론에 이르게 되기 때문이다23).

나아가, 배당기일에 채권자가 불출석하여 그에 대한 배당액을 공탁하였는데, 그 후 채권자가 집행법원에 대하여 그 공탁금의 수령을 포기하는 의사를 표시한 때 그 처리에 관하여 종래 의문이 있었는바, 민사집행법은 이 경우에도 추가배당을 실시하는 것으로 명문의 규정을 두었다.

다만, 추가배당을 실시하는 경우에는 어느 경우든 종전의 배당표 확정 이후의 사유로만 다시 이의할 수 있도록 하였다.

 

4. 부동산 외의 재산에 대한 집행절차의 개선

 

가. 채권집행에 있어 제3채무자 공탁제도의 개선(제248조)

 

현행법은 채권집행에 있어 제3채무자는 채권자가 경합하지 아니하는 경우에는 공탁을 할 수 없도록 하고 있는바(현행법 제581조), 그 결과 압류채권자가 피압류채권의 추심을 하지 아니하는 경우나 압류채권자의 추심권의 행사가 제한되어 있는 경우에는 제3채무자는 변제에 의하여 그 채무로부터 해방될 수 없을 뿐만 아니라 그 지연손해금까지 부담하게 된다.

이러한 점을 개선하기 위하여 민사집행법은 채권자가 경합하지 아니하더라도 압류채권액 상당액 또는 전액을 공탁할 수 있도록 하였다.

 

나. 동산집행의 배당과 채무자의 이의(제256조, 제151조)

 

현행법상 동산집행(유체동산뿐만 아니라 채권 기타 다른 재산권에 대한 집행을 포함한다)의 배당절차에서는 부동산집행에 관한 제659조 제1항과 같은 채무자의 이의신청권을 인정하는 명문의 규정이 없으므로, 채무자의 이의가 허용되지 않는다(다만, 배당표 작성 절차의 형식적 하자에 대하여만 불복을 할 수 있다)는 것이 일반적인 견해이고, 이와 같이 부동산, 선박 등의 집행에서만 채무자의 배당이의를 인정한 이유는 그 배당이 복잡하고 이해관계가 크기 때문이라고 설명하는 것이 보통이다.

그러나 배당의 복잡 여부는 배당에 대한 이의 인정 여부의 논거가 될 수 없고, 오늘날은 부동산에 못지 않은 가치를 지닌 동산이 많아지는 추세이기 때문에 동산집행이 이해관계가 적다는 이유로 채무자의 배당이의를 배제할 수는 없다. 더구나, 배당이의를 인정하지 않으면 채무자로서는 집행권원 없이 배당요구한 채권(우선변제권이 있는 채권)에 대하여도 배당절차에서 일단 무조건 변제(즉, 배당)를 한 다음에 배당절차의 종료 후 부당이득반환청구소송을 통하여 구제받을 수 있을 뿐이다.

때문에 민사집행법은 이러한 불합리를 시정하기 위하여 동산집행에서도 부동산집행의 경우와 마찬가지로 채무자의 배당이의를 인정하는 한편, 이와 중복되는 채권확정절차(현행법 제554조 제2항, 제3항, 제580조 제3항)는 폐지하였다.

 

다. 부동산 소유권 이전 청구권에 대한 집행절차의 문제

 

정부가 국회에 제출한 민사집행법안 제242조는 부동산 소유권 이전 청구권의 성격이 채권의 일종이라는 것을 감안하여 그 채권 자체를 처분하게 함으로써 그 처분대금으로부터 채권자가 만족을 얻을 수 있도록 하였다. 즉, 부동산에 관한 권리 이전 청구권에 관한 현행법의 조문(제577조)을 삭제하고, 부동산에 관한 권리 이전 청구권의 집행은 금전채권의 집행에 관한 조문, 특히 특별환가방법에 관한 조문을 준용하는 것으로 하고 있었다.23)

현행법은 부동산에 대한 권리 이전 청구권에 대하여 강제집행을 하는 경우 이를 압류하고 제3채무자로부터 채무자에게 권리이전의 등기를 하게 하는 절차를 거친 뒤, 그 부동산을 강제경매절차에 따라 다시 압류, 환가함으로써 최종적으로 채권의 만족을 얻도록 규정하고 있다(현행법 제577조, 민사소송규칙 제138조). 그러나 이러한 환가방식으로는 채무자 앞으로 이전등기가 경료된 후 채권자가 부동산 경매신청을 하기 전에 제3자 앞으로 이전등기가 경료되는 것을 막을 수 없기 때문에 부동산 소유권 이전 청구권에 대한 강제집행이 실제로 이용되는 사례가 거의 없었다.

부동산 소유권 이전 청구권에 대한 강제집행을 종국적으로 부동산 집행방법에 따라 완결하는 방식을 취하는 한 이러한 문제를 해결하기 어렵다고 보아, 정부안은 차라리 부동산 소유권 이전 청구권이 채권의 일종이라는 성격에 기초하여 그 채권 자체를 처분하게 함으로써 그 처분대금으로 채권자가 만족을 얻을 수 있도록 한 것이다. 이렇게 되면 부동산 소유권 이전 청구권의 집행절차가 그 동안 제3채무자에 대한 추심소송절차, 채무자 앞으로의 이전등기절차, 그 이후의 부동산집행절차 등의 여러 단계를 거치도록 되어 있어 지나치게 복잡했던 점도 시정하는 효과가 있다고 판단한 것이다.

그러나, 2001. 10. 9. 부동산 소유권 이전등기청구권은 그 성질상 채무자(등기의무자)의 승낙이나 동의가 있어야 양도가 가능하다는 대법원판결24)이 선고됨에 따라 위와 같은 정부안은 설 땅을 잃게 되었고, 결국 국회의 심의과정에서 이 부분은 현행법의 체제를 그대로 유지하는 것으로 결말이 났다.

 

5. 보전처분절차의 정비

 

가. 가처분 관할법원의 조정과 심리절차의 현실화(제303조, 제304조)

 

(1) 현행법은 계쟁물 소재지 법원의 가처분 관할을 예외적 제한적으로 인정하고 있는 데 비하여(현행법 제 721조), 민사집행법은 계쟁물 소재지 법원을 본안의 관할 법원과 동일하게 취급하여 가처분의 일반 관할권을 인정하였다. 계쟁물 소재지 법원에 현행법과 같이 예외적 제한적으로 관할을 인정하여서는 절차상의 번거로움으로 인하여 이용되는 일이 거의 전무하고, 본안의 관할법원에서도 변론을 거치는 경우가 드물어지게 되어 두 법원의 심리에 큰 차이가 없기 때문에 계쟁물 소재지 법원에도 일반적인 관할권을 인정한 것이다.

(2) 한편, 현행법은 가처분은 모두 변론을 열어 심리하되 급박한 사정이 있으면 변론 없이 할 수 있다고 규정하고, 다만 건물의 명도․철거 단행 가처분에 관하여는 반드시 당사자의 변론을 거치도록 하고 있는 데 비하여(현행법 제717조 제2항, 제718조), 민사집행법은 임시의 지위를 정하는 가처분에 한하여 변론 또는 심문을 반드시 거치도록 하되, 다만 기일을 열어 심리하면 가처분의 목적을 달성할 수 없는 사정이 있는 경우에는 변론이나 심문도 거침이 없이 발령할 수 있도록 하였다. 결국 필요적 변론은 없어진 셈이다.

현재 가처분의 실무를 보면 현행법의 규정취지와는 달리, 계쟁물에 관한 가처분은 채무자에게 알려질 경우 계쟁물의 처분이 우려된다는 이유로 대부분 변론 없이 결정으로 발령하고, 임시의 지위를 정하는 가처분은 채무자에게 알려지는 데 따른 집행 곤란의 위험성이 적고 권리관계가 복잡한 경우가 많아 건물의 명도․철거 가처분 등 필요적 변론을 거치도록 명문으로 규정하고 있는 경우가 아니더라도 변론을 거쳐 판결로 발령하거나 아니면 적어도 채권자, 채무자를 심문한 뒤 결정으로 발령하는 것이 대부분이다.

민사집행법은 이처럼 법과 현실이 괴리되어 있는 것을 고려하여 가처분의 심리절차를 실무와 부합하게 고친 것이다.

 

나. 보전처분의 신청을 배척하는 결정에 대한 즉시항고 인정(제281조, 제301조)

 

현행법상 결정이나 명령에 대한 즉시항고는 명문의 규정이 있는 경우에만 인정되는데, 보전처분의 신청을 기각 또는 각하하는 결정에 대한 불복방법에 관하여는 명문의 규정이 없으므로 채권자는 즉시항고가 아닌 통상항고로만 불복할 수 있을 뿐이었다.

그러나 보전처분의 신청은 긴급한 필요가 있는 경우에 하는 것이므로 그 신청을 배척하는 재판에 대한 불복도 신속하게 이루어져야 할 것인바, 장기간이 경과한 후에 불복하게 된다면 그 신청의 기초가 되었던 사정이 변경될 수도 있어 불복하여 항고하느니 차라리 다시 보전처분을 신청하는 것이 타당할 수 있다.

때문에 민사집행법은 보전처분 사건의 조속한 확정 및 그를 통한 기록 처리상의 편의를 도모하기 위하여 신청을 기각 또는 각하하는 결정에 대하여는 즉시항고를 할 수 있도록 명문의 규정을 두었다.

 

다. 시일의 경과에 따른 보전처분 취소기간의 단축(제288조, 제301조)

 

(1) 현행법은 채권자가 보전집행 후 10년 이상 본안소송을 제기하지 아니하면 채무자 또는 이해관계인의 신청에 따라 보전처분을 취소할 수 있도록 하고 있는 데 비하여(현행법 제706조 제2항, 제715조), 민사집행법은 5년만 지나면 결정으로 반드시 취소하도록 하였다.

보전처분은 본안소송을 전제로 그 집행보전을 위하여 하는 것이므로 보전처분의 집행 후 5년 이상 본안소송을 제기하지 않고 방치하였다면 그 보전의 필요성이 당초 존재하지 않았거나 사후적으로 소멸하였다고 보는 것이 타당하다. 이에 보전처분 집행 후 5년이 경과하도록 본안소송이 제기되지 않은 경우에는 이를 필요적으로 취소하도록 한 것이다.

(2) 또한, 기간 도과로 인한 보전처분 취소절차에서의 심리내용은 보전처분 집행 후 5년이 경과하였는지 여부, 그 기간동안 본안소송이 제기된 일이 있는지 여부에 한정되는 까닭에 간이한 절차에 의해서도 심리가 가능하며, 따라서 이를 굳이 변론을 거친 판결로 하기보다는 결정에 의하도록 하였다. 민사집행법은 유사한 제도인 제소기간 도과로 인한 보전처분 취소절차를 결정절차로 변경하였는바(제287조 제3항, 제301조), 이것과 균형을 맞춘다는 측면도 있다.

 

라. 보전처분에 대한 이의사건의 본안법원으로의 이송(제284조, 제301조)

 

(1) 현행법하에서는 보전처분에 대한 채무자의 이의신청에 의하여 개시되는 이의 소송은 보전처분을 발한 법원의 전속관할에 속하고, 따라서 다른 법원, 특히 본안법원으로의 이송도 금지된다는 것이 일반적인 견해였다.

그러나 본안소송과 이의소송의 법원이 다르게 되면 당사자로서는 같은 내용을 심리하는 두 법원에서 이중으로 소송을 수행하여야 하는 불편이 따를 뿐만 아니라, 두 사건의 재판 결과가 달라질 위험이 있으므로, 두 사건을 같은 법원에서 재판하도록 할 필요가 있다. 때문에 실무상으로는, ①두 소송이 같은 법원의 사물관할을 같이 하는 재판부에 있는 때에는 본안재판부로 재배당하고, ②이의소송은 단독재판부에, 본안소송은 같은 법원의 합의재판부에 계속 중인 때에는 재량이송 규정(민사소송법 제31조 제2항) 등을 적용하여 본안재판부로 이송하였다.

그런데, ③이의소송은 합의재판부에, 본안소송은 같은 법원의 단독재판부에 계속 중인 때에는, 본안재판부로 이송이 가능하다는 견해와 불가능하다는 견해 및 재정단독결정을 거쳐 본안재판부로 이송할 수 있다는 견해가 대립하여 왔고, ④이의소송과 본안소송이 토지관할을 달리하는 법원에 각 계속 중인 때에는 본안법원에 이송이 가능하다는 견해와 전속관할에 위배되어 이송이 불가능하다는 견해가 대립하여 혼란을 빚어 왔다.

이에 민사집행법은 이의사건에 대한 본안소송이 계속중인 경우에 이의 사건을 담당하는 법원이 현저한 손해 또는 지연을 피하기 위한 필요가 있다고 판단하면 직권 또는 당사자의 신청에 의하여 이를 본안법원으로 이송할 수 있도록 명시적인 규정을 둠으로써 실무상의 혼란을 막고, 사건의 적정한 심리를 가능하게 하였다. 다만, 이의 사건을 심급이 다른 본안법원에 이송하게 되면 절차상으로 여러 가지 복잡한 문제가 발생하므로 양 절차의 심급이 다른 경우에는 이송을 허용하지 않는다.

(2) 그리고, 보전처분 취소 사건도 이의사건과 마찬가지로 본안법원으로의 이송 문제가 발생하므로 보전처분 이의소송의 이송에 관한 규정을 보전처분 취소소송 전반에 관하여 준용하게 하였다(제290조, 제301조, 제307조).

 

마. 보전처분에 대한 이의신청의 취하 인정(제285조, 제301조)

 

(1) 현행법상 보전처분에 대한 이의 신청을 취하할 수 있는지 여부에 관하여 명문의 규정은 없으나, 판례25)와 학설은 채무자가 보전 처분을 감수하려고 하는데 굳이 채권자로 하여금 입증을 하게 하여 당부를 판단하여야 할 필요는 없고, 처분권주의에도 적합하다는 이유로 이의신청의 취하를 인정하여 왔으며, 실무도 적극설에 따르고 있었다.

또한 이의신청의 취하에 대하여 채권자의 동의가 필요한지 여부에 관하여는 취하에 의하여 채권자의 이익을 해치는 것이 없다는 이유로 동의가 불필요하다는 것이 일반적인 견해이고, 실무도 그렇게 처리하여 왔다.

민사집행법은 이러한 학설 및 실무례를 입법적으로 명확하게 하여, 채권자의 동의 없이 이의 신청을 취하할 수 있다는 명문의 규정을 두었다.

(2) 그리고 보전처분의 취소신청도 이의신청과 마찬가지로 그 취하에 의해서 채권자가 불이익을 받을 염려가 없으므로, 민사집행법은 보전처분 취소신청의 취하 및 제소명령 신청의 취하에 관하여도 이의신청 취하에 관한 규정을 준용하게 하였다(제290조, 제301조, 제307조).

 

바. 제소기간 도과로 인한 보전처분의 취소(제287조, 제301조)

 

현행법상으로는 법원이 채무자의 신청에 의하여 일정 기간 내에 본안소송을 제기하라는 취지의 제소 명령을 발하고, 채권자가 그 기간 내에 소를 제기하였음을 증명하지 못하면 채무자의 신청을 기다려 판결로 보전처분을 취소하도록 되어 있으나(현행법 제705조, 제715조), 민사집행법은 법원이 채무자의 신청에 의하여 처음부터 일정 기간 내에 본안소송을 제기하고 그 사실을 증명하는 서면을 제출하도록 명령을 발하고, 채권자가 그 기간 내에 소를 제기하였음을 증명하지 못하면 그 이후에 소 제기 증명을 제출하더라도 예외 없이 결정으로 보전처분을 취소하도록 하였다.

이는 현행 제도가, 채무자로 하여금 제소 명령 신청 및 보전 명령의 취소 신청이라는 2중의 신청을 하게 하면서 이에 대응한 채권자의 방어 수단은 취소 소송의 변론 종결일까지의 소 제기 입증이라고 하는 극히 소극적 행위만으로 충분하게 하고, 그 심리가 극히 단순한 것임에도 반드시 변론을 거쳐서만 그 취소 재판이 가능하도록 하는 등 불합리하고 비경제적이기 때문에 고친 것이다.

다만, 종래의 실무에서는 제소 기간을 7일로 정하는 것이 일반적이었으나, 민사집행법은 기간 내에 제소뿐 아니라 제소 사실을 증명하는 서면을 제출할 것을 요구하고 있어 채권자에게 종전보다는 시간적 여유를 줄 필요가 있고, 제소 및 증명기간을 지나치게 짧게 함으로써 사실상 제소를 봉쇄한 채 보전 처분을 취소하는 사례가 발생할 위험성을 방지할 필요도 있기 때문에, 제소 및 증명기간의 최단기를 법정하여 2주일 이상으로 하였다.

 

사. 집행정지제도의 신설

 

(1)만족적 가처분에 대하여 이의 또는 상소 등이 제기된 경우의 집행정지(제309조)

민사집행법은 소송물인 권리 또는 법률관계의 내용이 이행된 것과 같은 종국적인 만족을 얻게 하는 내용의 가처분에 있어, 그 집행으로 채무자에게 회복할 수 없는 손해를 가할 우려가 있고, 이의의 사유로 주장한 사실이 법률상 이유 있으며, 이에 대한 소명이 있는 경우에, 그 가처분 명령에 대하여 이의 또는 상소가 제기된 때에 집행의 정지 또는 취소를 할 수 있도록 하였다. 이는 최근의 판례26)이론을 반영한 것이다27).

그리고, 가처분에 대한 취소 신청의 경우에도 그 목적이 가처분 취소를 구하는 점에서는 가처분에 대한 이의나 상소와 동일하므로, 민사집행법은 집행정지에 관하여도 양자를 동일하게 취급하여 가처분 취소 신청의 경우에도 가처분 이의시의 집행정지에 관한 규정을 준용하도록 하였다(제310조).

 

(2) 가집행선고부 보전처분취소 재판에 대한 집행정지(제289조, 제310조)

보전처분에 대한 채무자의 이의, 상소 또는 취소 신청에 의하여 가집행선고부 취소 판결이 선고되면, 그 가집행의 효력에 의하여 채무자는 즉시 그 보전 집행을 취소시킬 수 있는바, 이 경우에 채권자가 상소하면서 본안소송의 경우와 마찬가지로 현행법 제474, 제473조를 적용하여 그 취소 판결의 집행을 정지시킬 수 있는가에 관하여는 명문의 규정이 없어 해석론에 맡겨져 있었고, 판례는 이를 부정하는 반면,28) 학설은 이러한 판례에 대하여 비판적이었다.29)

그런데, 이의 소송에서 가집행선고부 취소 판결이 선고되어 그 집행이 취소되면 그 효력은 확정적인 것이므로 그 사이에 채무자가 피보전권리를 해하는 처분행위를 하면 채권자로서는 더 이상 다툴 방법이 없게 되는 문제점이 있고, 만족적 가처분에 대하여 채무자의 불복에 기한 집행정지를 인정하는 이상 그 반대의 경우라고 할 수 있는 가집행선고부 취소판결에 대하여도 집행정지를 인정하는 것이 균형을 이룬다는 점 등을 고려하여 민사집행은 이를 명문으로 인정하였다. 그 요건으로는, 집행으로 채권자에게 회복할 수 없는 손해를 입게 할 우려가 있고, 이의의 사유로 주장한 사실이 법률상 이유 있으며, 이에 대한 소명이 있어야 한다.

다만, 집행정지의 목적이 보전 처분 집행이 정지‧취소되는 것을 저지하여 보전처분의 효력을 유지시키려는 것이므로 가집행의 효력을 정지하는 것으로 족하기 때문에 집행취소는 인정하지 아니한다.

 

아. 선박가압류 집행방법의 개선(제295조)

 

현행법은 선박가압류의 집행방법으로 선박을 가압류 당시의 정박항에 정박하게 하고, 감수보존처분도 가능케 하고 있으나(현행법 제712조), 이는 채무자의 권리를 지나치게 제한하는 것이라는 비판을 받았다. 이에 민사집행법은 등기할 수 있는 선박의 가압류집행방법으로 가압류등기를 하거나 선박국적증서의 수취에 의하도록 하였다(양자를 병행하는 것도 가능하다).

 

四. 맺으며

 

이상으로 민사집행법의 강제집행 중 종전과 달라진 것들을 개략적으로 살펴보았다. 대법원의 주도하에 이루어진 이번 민사집행법의 제정은 강제집행 제도의 운영자인 사법부가 그 이용자인 국민의 불편을 해소하기 위하여 직접 전면에 나서서 대대적인 변혁을 도모한 것이라는 점에 큰 의미가 있다.

뿐만 아니라 그 입법과정에서 그 동안 축적되어온 실무계와 학계의 연구성과를 적극 반영함으로써, 종래와 같은 외국법의 맹목적인 繼受에서 벗어나 우리 나라의 법 현실에 부합하는 법을 마련하였다는 것은 자랑스런 일이 아닐 수 없다.

나아가, 비록 본문에서는 언급하지 않았으나, 법률의 한글화 작업를 본격적으로 도모하여 법률 문장에 우리말을 대폭 사용하고, 누구든지 그 뜻을 쉽게 알 수 있도록 문장구조를 개선함으로써, 국민들이 강제집행절차를 쉽게 이해할 수 있도록 하였다는 점 또한 중요한 의미를 지닌다 할 것이다.

이러한 새로운 민사집행법의 시행을 계기로 우리 나라의 강제집행절차가 실효성 있는 효율적인 제도로 정착되기를 바라는 마음 간절하다.(끝)

가져온 곳 :
카페 >최영선의아름다운주택이야기
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글쓴이 : 주택지기|원글보기
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